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Cabinet d'avocat à Paris

Précisions sur la notion de transfert d'un risque lié à l'exploitation

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Le Conseil d’Etat devait connaitre d’une convention, dénommée "concession provisoire de service public pour la gestion du service de restauration municipale", qui avait pour objet de déléguer par affermage provisoire le service public de restauration scolaire.

Aux termes de son article 2, "la gestion du service est assurée par le concessionnaire à ses risques et périls" et celui-ci "perçoit auprès des usagers un prix". Les stipulations relatives à la rémunération du concessionnaire prévoient que le concessionnaire reçoit, en plus des recettes perçues sur les usagers, une subvention forfaitaire d'exploitation annuelle versée par la commune, ainsi qu'un complément de prix unitaire au repas servi, facturé selon le nombre de repas comptés lors de chaque service, également versé par la commune.

Compte tenu de ces versements, qui couvrent 86 % de la rémunération du cocontractant, le risque économique du cocontractant ne porte, ainsi que le stipule la convention, que sur la différence entre les repas commandés et ceux effectivement servis, sur les variations de la fréquentation des cantines et sur les impayés. Eu égard à l'existence d'un dispositif de commande des repas, prévu par la convention, la différence entre les repas commandés et les repas servis ne saurait varier de manière substantielle. En outre, compte tenu de l'objet du service, consistant en la fourniture de repas pour les cantines scolaires, pour les crèches et pour les centres aérés, et de la durée du contrat, limitée à quatorze mois, le nombre d'usagers n'est pas non plus susceptible de variations substantielles durant l'exécution de la convention. Enfin, la commune ne fournit aucun élément permettant d'évaluer le risque découlant des impayés.

Dans ces conditions, selon le Conseil d’Etat, la part de risque transférée au délégataire n'implique pas une réelle exposition aux aléas du marché et le cocontractant ne peut, par suite, être regardé comme supportant un risque lié à l'exploitation du service. Il en résulte que la convention litigieuse ne revêt pas le caractère d'un contrat de concession, et donc d'une délégation de service public, mais celui d'un marché public.

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